Fremveksten av administrasjonsstaten

Gary Lawson Professor, Northwestern University School of Law

Opprinnelig publisert i Harvard Law Review, Vol. 107, 1994

Den administrative staten etter New Deal er grunnlovsstridig, og dens validering av rettssystemet utgjør intet mindre enn en ublodig konstitusjonell revolusjon. De opprinnelige New Deal-arkitektene var klar over, i det minste til en viss grad, at deres visjon om den nasjonale regjeringens riktige rolle og struktur ikke kunne forenes med den skrevne grunnloven: The Administrative Process, James Landis’ klassiske fremstilling av New Deal-modellen for administrasjon, drypper nærmest av forakt for ideen om en begrenset nasjonal regjering underlagt en formell, tredelt maktfordeling. Stilt overfor et valg mellom administrasjonsstaten og grunnloven, valgte arkitektene av vår moderne regjering administrasjonsstaten, og deres valg har holdt stand.

Det er en oppfatning blant noen observatører at denne post-New Deal-konsensusen nylig har kommet under seriøst juridisk angrep. Men selv om debatten om strukturelle konstitusjonelle spørsmål klart har blitt mer levende de siste tiårene, har de vesentlige trekkene ved den moderne administrative staten i mer enn et halvt århundre blitt tatt som uangripelige postulater av praktisk talt alle aktører i den juridiske og politiske verden. Den post-New Deal-oppfatningen av den nasjonale regjeringen har ikke endret seg en tøddel, og har heller ikke vært gjenstand for seriøs diskusjon, siden revolusjonen i 1937.

Del I av denne artikkelen skisserer, rent deskriptivt, noen av de viktigste måtene den moderne administrative staten, uten seriøs motstand, bryter med grunnlovens design. Mange elementer av dette designet forblir dårlig forstått selv etter mer enn to århundrer, og min korte diskusjon her er neppe tilfredsstillende. Likevel berører min diskusjon i det minste slike viktige spørsmål som omfanget av Kongressens lovgivende makt, konturene og det konstitusjonelle grunnlaget for ikke-delegeringsdoktrinen, karakteren av den enhetlige utøvende makt skapt av Artikkel II, og i hvilken grad administrativ domsmyndighet er uforenlig med Artikkel III.

Del II reflekterer kort over noen mulige svar på det enorme gapet mellom konstitusjonell mening og konstitusjonell praksis. For de av oss som mener at den skrevne grunnloven (som gyldig endret) er den eneste grunnloven, reiser den tilsynelatende ugjenkallelige forankringen av post-New Deal-strukturen for nasjonal styring alvorlig tvil om nytten av konstitusjonell diskurs.

I. Den konstitusjonelle styringens død

Den amerikanske Kongressen utøver i dag i praksis generelle lovgivende fullmakter, i strid med det konstitusjonelle prinsippet om begrensede fullmakter. Dessuten delegerer Kongressen ofte denne generelle lovgivningsmyndigheten til administrative byråer, i strid med Artikkel I. Videre er disse byråene ikke alltid underlagt presidentens direkte kontroll, i strid med Artikkel II. I tillegg utøver disse byråene noen ganger dømmende makt, i strid med Artikkel III. Endelig konsentrerer disse byråene typisk lovgivende, utøvende og dømmende funksjoner i samme institusjon, i samtidig strid med Artikkel I, II og III.

Kort sagt, den moderne administrative staten trosser åpent nesten alle viktige strukturelle prinsipper i den amerikanske konstitusjonelle orden.

A. Den begrensede regjerings død

Forkjemperne for Grunnloven av 1789 var svært tydelige på hva slags nasjonal regjering de søkte å skape. Som James Madison uttrykte det: “Fullmaktene delegert av den foreslåtte grunnloven til den føderale regjeringen er få og definerte.” Disse nasjonale fullmaktene, antydet Madison, ville bli “utøvd hovedsakelig på eksterne objekter, som krig, fred, forhandlinger og utenrikshandel,” og statene ville være de primære styringsenhetene for de fleste interne anliggender.

Forventningene til grunnleggere som James Madison er lærerike, men ikke avgjørende for å bestemme grunnlovens opprinnelige offentlige mening: selv de beste planer fra mus, mennesker og grunnlovsfedre kan gå galt. Grunnloven er imidlertid godt utformet for å begrense den nasjonale regjeringen i hovedsak til de funksjonene Madison beskrev.

Artikkel I av grunnloven gir den nasjonale Kongressen “alle lovgivende fullmakter heri gitt,” og indikerer dermed klart at den nasjonale regjeringen bare kan lovgi i samsvar med oppregninger av makt. Artikkel I spesifiserer deretter sytten spesifikke emner som den føderale lovgivningsmakten omfatter: slike saker som beskatning og lån, mellomstatlig og utenrikshandel, naturalisering og konkurs, valuta og forfalskning, postkontorer og postveger, patenter og opphavsrett, nasjonale domstoler, sjørøveri og lovbrudd mot folkeretten, militæret, og styringen av nasjonens hovedstad og visse føderale enklaver.

Dette er ikke stoffet Leviathan er laget av. Ingen av disse fullmaktene, alene eller i kombinasjon, gir den føderale regjeringen noe som ligner en generell jurisdiksjon over borgernes anliggender. Handelsklausulen er for eksempel en fullmakt til å regulere “Handel… mellom de forskjellige statene,” ikke til å regulere “alle aktiviteter som påvirker, eller påvirkes av, Handel… mellom de forskjellige statene.” Handelsklausulen etterlater tydelig utenfor den nasjonale regjeringens jurisdiksjon slike viktige saker som produksjon (som er en aktivitet forskjellig fra handel), vilkårene, inngåelsen og gjennomføringen av kontrakter som dekker andre emner enn mellomstatlig forsendelse av varer, og handel innenfor en stats grenser.

Heller ikke gir den nødvendige og passende klausulen (“Necessary and Proper Clause”), som grunnleggerne kalte feieklausulen (“Sweeping Clause”), generelle lovgivende fullmakter til den nasjonale regjeringen. Denne klausulen inneholder to betydelige interne begrensninger. For det første validerer den bare lover som “setter i verk” andre gitte fullmakter. Å sette en lov eller fullmakt “i verk” betyr å tilveiebringe det administrative maskineriet for dens håndhevelse; det betyr ikke å regulere uoppregne emner for å gjøre utøvelsen av oppregne fullmakter mer effektiv. For det andre, og mer grunnleggende, må lover vedtatt i henhold til feieklausulen være både “nødvendige og passende” for å sette oppregne fullmakter i verk.

Det er selvfølgelig slik at noen post-1789-endringer i grunnloven utvider Kongressens fullmakter utover deres opprinnelige grenser. For eksempel autoriserer det trettende og femtende tillegget Kongressen til å håndheve forbud mot henholdsvis ufrivillig trelldom og rasediskriminerende stemmepraksis; det fjortende tillegget gir Kongressen fullmakt til å håndheve det tilleggets mange substansielle begrensninger på statene; og det sekstende tillegget tillater Kongressen å pålegge direkte skatter uten fordelingskrav. Dette er viktige fullmakter, uten tvil, men de endrer ikke fundamentalt det begrensede omfanget av Kongressens makt over privat adferd.

Selvfølgelig, i våre dager, er det å diskutere doktrinen om oppregne fullmakter som å diskutere innløsningen av keiserlige kinesiske obligasjoner. Det er nå praktisk talt ingen vesentlig del av livet som ikke på en eller annen måte er regulert av den føderale regjeringen. Denne situasjonen kommer ikke til å endre seg. Bare to ganger siden 1937 har Høyesterett slått fast at en kongresslov overskred den nasjonale regjeringens oppregne fullmakter, og én av disse kjennelsene ble omgjort ni år senere. Videre involverte begge sakene direkte regulering av delstatsregjeringer i deres suverene kapasitet. Så vidt jeg vet, har post-New Deal Høyesterett aldri ugyldiggjort et kongressinngrep i private forhold på grunnlag av overskridelse av fullmakter; i stedet har domstolen effektivt godtatt Kongressens tilegnelse av generelle lovgivende fullmakter.

Domstolene er selvfølgelig ikke de eneste, eller engang de primære, tolkerne av grunnloven. Under grunnloven er det utvilsomt presidentens provins og plikt å si hva loven er – og dermed å nedlegge veto mot lovforslag som bryter konstitusjonelle grenser. I løpet av sine tolv år i embetet gjorde imidlertid Reagan- og Bush-administrasjonene ingen seriøst forsøk på å gjenopplive doktrinen om oppregne fullmakter. Jeg kjenner ikke til et eneste tilfelle der president Reagan eller president Bush la ned veto mot eller motsatte seg lovgivning på grunnlag av at den overskred Kongressens oppregne fullmakter.

Således har dødsfallet til doktrinen om oppregne fullmakter, som gjorde veksten av den moderne reguleringsstaten mulig, ikke møtt noen seriøse juridiske eller politiske utfordringer i den virkelige verden, og ingen er på horisonten.

B. Ikke-delegeringsdoktrinens død

Grunnloven både begrenser den nasjonale regjeringen til visse oppregne fullmakter og definerer institusjonene i den nasjonale regjeringen som tillatt kan utøve disse fullmaktene. Artikkel I av grunnloven fastslår at “alle lovgivende fullmakter heri gitt skal tilfalle en Kongress for De forente stater, som skal bestå av et Senat og et Representantenes hus.” Artikkel II fastslår at “den utøvende makt skal tilfalle en President for De forente stater av Amerika.” Artikkel III spesifiserer at “De forente staters dømmende makt skal tilfalle én høyesterett, og slike lavere domstoler som Kongressen fra tid til annen kan opprette og etablere.” Grunnloven deler således fullmaktene til den nasjonale regjeringen i tre kategorier – lovgivende, utøvende og dømmende – og tildeler slike fullmakter i tre separate institusjoner.

Selv om grunnloven ikke inneholder en uttrykkelig bestemmelse som erklærer at tildelingsklausulenes fordelinger av makt er eksklusive, er det en feil i prinsippet å lete etter en slik uttrykkelig erklæring. Institusjonene i den nasjonale regjeringen er skapninger av grunnloven og må finne konstitusjonell autorisasjon for enhver handling. Kongressen er konstitusjonelt autorisert til å utøve “alle lovgivende fullmakter heri gitt,” presidenten er autorisert til å utøve “den utøvende makt,” og de føderale domstolene er autorisert til å utøve “De forente staters dømmende makt.” Kongressen kan således ikke utøve de føderale utøvende eller dømmende fullmaktene av den enkle grunn at grunnloven ikke tildeler slik makt til Kongressen. Tilsvarende kan presidenten og de føderale domstolene bare utøve de fullmakter som er tildelt dem av grunnloven. Således er enhver lov som forsøker å tildele lovgivende makt til presidenten eller domstolene ikke “nødvendig og passende for å sette i verk” konstitusjonelt tildelte føderale fullmakter og er derfor grunnlovsstridig.

Selv om grunnloven ikke forteller oss hvordan vi skal skille de lovgivende, utøvende og dømmende fullmaktene fra hverandre, er det klart en viss differensiering mellom de tre regjeringsfunksjonene, som i det minste genererer noen enkle saker. Tenk for eksempel på en lov som oppretter Kommisjonen for Godhet og Vennlighet og gir den makt “til å kunngjøre regler for fremming av godhet og vennlighet på alle områder innenfor Kongressens makt under grunnloven.” Hvis “utøvende makt” ganske enkelt betyr makten til å utføre lovgivende påbud uavhengig av deres innhold, da er Kommisjonen for Godhet og Vennlighets regelgivningsmyndighet utøvende snarere enn lovgivende makt og er derfor gyldig. Men hvis det er sant, da fantes det aldri og kunne aldri finnes noe slikt som et konstitusjonelt prinsipp om ikke-delegering – en påstand som motsies av all tilgjengelig dokumentasjon om grunnlovens mening.

Følgelig begrenser ikke-delegeringsprinsippet, som er tekstlig forankret i påbudet om at alle iverksettende lover skal være “nødvendige og passende,” innholdet i kongressvedtak. Visse fullmakter kan ganske enkelt ikke gis til utøvende (eller dømmende) tjenestemenn, fordi disse fullmaktene er lovgivende av karakter.

En regjeringsfunksjon er imidlertid ikke lovgivende bare fordi den involverer et element av politisk skjønnsutøvelse: det har lenge vært forstått at noen slike skjønnsutøvelser kan falle innenfor definisjonen av utøvende makt. Oppgaven er derfor å fastslå når en lov som tildeler skjønnsmyndighet til en utøvende (eller dømmende) tjenestemann har krysset linjen fra en nødvendig og passende iverksettelseslov til en unødvendig og/eller upassende delegering av særskilt lovgivende makt.

Uansett er det en mye bedre tilnærming til den sanne konstitusjonelle regelen enn det som er gjeldende rett etter New Deal. Høyesterett har ikke ugyldiggjort en kongresslov på grunnlag av ikke-delegering siden 1935. Dette har ikke vært på grunn av mangel på muligheter. United States Code er fylt med lover som skaper små Kommisjoner for Godhet og Vennlighet – hver begrenset til et avgrenset fagområde som verdipapirer, kringkastingslisenser, eller (min personlige favoritt) importert te. Disse lovene er enkle mål under enhver plausibel tolkning av grunnlovens ikke-delegeringsprinsipp. Høyesterett har imidlertid avvist så mange delegeringsutfordringer mot så mange totalt intetsigende lover at moderne ikke-delegeringsavgjørelser nå ganske enkelt siterer disse tidligere kjennelsene og trøtt går videre. Alt unntatt Kommisjonen for Godhet og Vennlighet, ser det ut til, er tillatt.

Begrunnelsen for denne nærmest fullstendige oppgivelsen av ikke-delegeringsprinsippet er enkel: domstolen tror – muligens korrekt – at den moderne administrative staten ikke kunne fungere hvis Kongressen faktisk var pålagt å treffe en betydelig prosentandel av de grunnleggende politiske beslutningene. Rettsavgjørelser erkjenner åpent denne begrunnelsen for å tillate delegeringer. For eksempel erklærte flertallet i Mistretta v. United States: “vår rettspraksis har vært drevet av en praktisk forståelse av at i vårt stadig mer komplekse samfunn, fylt med stadig skiftende og mer tekniske problemer, kan Kongressen ganske enkelt ikke gjøre sin jobb uten evne til å delegere makt under brede generelle direktiver.” Når domstolen står overfor et valg mellom grunnloven og strukturen for moderne styring, har den ikke hatt vanskeligheter med å treffe valget.

I motsetning til konvensjonell visdom, gjorde heller ikke Reagan- og Bush-administrasjonene det. Verken president Reagan eller president Bush la noen gang ned veto mot eller motsatte seg lovgivning på det uttrykkelige grunnlag at den brøt ikke-delegeringsdoktrinen. Heller ikke, så vidt jeg vet, fremsatte Reagan-Bush-justisdepartementene noen gang formelt en slik innvending mot foreslått eller vedtatt lovgivning.

Således har dødsfallet til ikke-delegeringsdoktrinen, som tillater at den nasjonale regjeringens nå-generelle lovgivende fullmakter utøves av administrative byråer, ikke møtt noen seriøse juridiske eller politiske utfordringer i den virkelige verden, og ingen er på horisonten.

C. Den enhetlige utøvende makts død

Artikkel II fastslår at “den utøvende makt skal tilfalle en President for De forente stater av Amerika.” Selv om de presise konturene av denne “utøvende makt” ikke er helt klare, inkluderer den som et minimum makten til å håndheve De forente staters lover. Andre klausuler i grunnloven, som kravet om at presidenten “skal sørge for at lovene trofast håndheves,” forutsetter og begrenser denne makten til å håndheve lovene, men Artikkel IIs tildelingsklausul er den konstitusjonelle kilden til denne makten – akkurat som Artikkel IIIs tildelingsklausul er den konstitusjonelle kilden til det føderale rettsvesenets makt til å avgjøre saker.

Betydningsfullt er det at denne makten til å håndheve lovene er tillagt, ikke den utøvende avdelingen i den nasjonale regjeringen, men “en President for De forente stater av Amerika.” Grunnloven skaper således en enhetlig utøvende makt. Enhver plausibel teori om den føderale utøvende makt må anerkjenne og ta hensyn til denne tildelingen av den utøvende makt i presidentens person.

Selvfølgelig kan ikke presidenten forventes personlig å håndheve alle lover. Kongressen, i henhold til sin makt til å lage alle lover “nødvendige og passende for å sette i verk” den nasjonale regjeringens fullmakter, kan skape administrativt maskineri for å bistå presidenten i å utføre lovpålagte oppgaver. Men hvis en lov tildeler skjønnsmyndighet direkte til en byråleder (slik de fleste reguleringslover gjør) snarere enn til presidenten, ser Artikkel IIs tildelingsklausul ut til å kreve at slik skjønnsmyndighet er underlagt presidentens kontroll.

Denne modellen for presidentmakt er ikke uten sine kritikere. Faktisk tror de fleste samtidige akademikere at Kongressen kan tildele skjønnsmyndighet til underordnede tjenestemenn fri fra direkte presidentkontroll, og tidlig amerikansk historie og praksis reflekterer dette synet i betydelig grad. Ikke desto mindre tildeler tildelingsklausulen uunngåelig “den utøvende makt” direkte og utelukkende til presidentens person.

Det viktige spørsmålet er derfor hvilken form presidentens kontrollmakt over underordnede må ta for å sikre en konstitusjonelt enhetlig utøvende makt. Det er to åpenbare muligheter. For det første kan man tenke at presidenten har makten til personlig å treffe alle skjønnsmessige beslutninger som involverer håndhevelsen av lovene. Under denne forståelsen kan presidenten tre inn i enhver underordnets sko og direkte utøve den underordnedes lovbestemte fullmakter. For det andre kan man tenke at selv om presidenten ikke direkte kan utøve makt som ved lov er tillagt en annen tjenestemann, er enhver handling av den underordnede i strid med presidentens instrukser ugyldig. Begge alternativer er plausible, selv om det sistnevnte kanskje er mer konsistent med Kongressens makt under feieklausulen til å strukturere den utøvende avdeling.

Kongressen og presidenten har kjempet hardt de siste årene om kontroll over det føderale administrative maskineriet, og domstolene har avgjort slike tvister i noen høyprofilerte saker. Betydningsfullt har imidlertid ingen av de to mulige konstitusjonelle mekanismene for presidentkontroll spilt en rolle i disse kampene. Ingen moderne rettsavgjørelse tar spesifikt opp presidentens makt enten til direkte å treffe alle skjønnsmessige beslutninger innenfor den utøvende avdeling eller til å annullere handlingene til ulydige underordnede. I stedet har debatten fokusert nesten utelukkende på om og når presidenten må ha ubegrenset makt til å avskjedige underordnede utøvende tjenestemenn. Det er et interessant og viktig spørsmål, men det adresserer ikke det sentrale spørsmålet angående den utøvende makt.

Selv om Reagan- og Bush-administrasjonene ofte kjempet hardt for å forsvare sine syn på presidentens riktige rolle, hevdet de ikke direkte sin makt til å ugyldiggjøre skjønnsmessige handlinger fra underordnede eller til å treffe skjønnsmessige utøvende beslutninger når lover tildeler makt direkte til underordnede.

D. Det uavhengige rettsvesenets død

Artikkel III fastslår at “De forente staters dømmende makt skal tilfalle én høyesterett, og slike lavere domstoler som Kongressen fra tid til annen kan opprette og etablere.” Dommerne ved alle slike føderale domstoler er konstitusjonelt garantert embete under god oppførsel samt forsikring om at deres lønninger ikke skal reduseres i løpet av deres tid i embetet. En av hovedfunksjonene til administrative byråer er å avgjøre tvister, likevel “mangler administrative dommere åpenbart de vesentlige egenskapene som Artikkel III krever av enhver beslutningstaker investert med ‘De forente staters dømmende makt.’” Er domsmyndighet utøvd av administrative byråer derfor nok et eksempel på oppgivelse av et grunnleggende konstitusjonelt prinsipp?

Kanskje. Administrativ domsmyndighet er problematisk bare hvis den må betraktes som utøvelse av dømmende makt. Men en aktivitet er ikke utelukkende dømmende bare fordi den er rettshåndhevende – det vil si fordi den involverer anvendelsen av juridiske standarder på bestemte fakta. Mye rettshåndhevende aktivitet av utøvende tjenestemenn – som å innvilge eller avslå ytelser under rettighetslover – er håndhevelse av lovene etter enhver rasjonell standard, selv om det også passer komfortabelt innenfor konseptet dømmende makt hvis utført av dømmende tjenestemenn. Denne overlappingen mellom de utøvende og dømmende funksjonene er ikke overraskende; under mange pre-amerikanske oppfatninger av maktfordeling ble den dømmende makt behandlet som et aspekt av den utøvende makt.

Byrådømmende er derfor konstitusjonelt tillatt under Artikkel III så lenge den aktuelle aktiviteten rimelig kan passe definisjonen av utøvende makt, selv om den også rimelig passer definisjonen av dømmende makt. Noen former for dømmende virksomhet er imidlertid i sin essens dømmende. Domfellelsen av en tiltalt under straffelovene er for eksempel sikkert noe som krever utøvelse av dømmende snarere enn utøvende makt. Selv om det er vanskelig å identifisere de aktivitetene som er strengt dømmende i konstitusjonell forstand, hadde kanskje Justice Curtis rett svar i Murray’s Lessee v. Hoboken Land & Improvement Co. da han antydet at Artikkel III-undersøkelsen smelter sammen med spørsmål om rettferdig prosess: hvis regjeringen fratar en borger “liv, frihet eller eiendom,” må den generelt gjøre det gjennom rettslig prosess, som i det føderale systemet krever en Artikkel III-domstol; men hvis den nekter en borger (for å bruke diskreditert men nyttig språk) et rent privilegium, kan den gjøre det ved rent utøvende handling. Uansett hvor grensen trekkes, faller imidlertid i det minste noe moderne administrativ domsmyndighet utvilsomt helt på den dømmende siden. Mest bemerkelsesverdig er ileggelsen av en sivil straff eller bot svært vanskelig å skille fra ileggelsen av en strafferettslig dom (spesielt når strafferettslig dom selv er en bot). Hvis det sistnevnte er dømmende, er det vanskelig å se hvorfor det førstnevnte ikke er det også.

E. Maktfordelingens død

Den konstitusjonelle maktfordelingen er et middel til å sikre folkets frihet. Med Madisons berømte ord: “Akkumuleringen av alle fullmakter, lovgivende, utøvende og dømmende, i de samme hender, enten det er én, noen få eller mange, og enten det er arvelig, selvutnevnt eller valgfritt, kan med rette kalles selve definisjonen av tyranni.” Ødeleggelsen av dette prinsippet om maktfordeling er kanskje den moderne administrative revolusjons kronjuvel. Administrative byråer kombinerer rutinemessig alle tre regjeringsfunksjonene i samme organ, og til og med i de samme menneskene innenfor det organet.

Tenk på den typiske håndhevelsesvirksomheten til et typisk føderalt byrå – for eksempel Federal Trade Commission. Kommisjonen kunngjør substansielle adferdsregler. Kommisjonen vurderer deretter om den skal autorisere undersøkelser av om Kommisjonens regler er blitt brutt. Hvis Kommisjonen autoriserer en undersøkelse, gjennomføres undersøkelsen av Kommisjonen, som rapporterer sine funn til Kommisjonen. Hvis Kommisjonen mener at Kommisjonens funn berettiger en håndhevelsesaksjon, utsteder Kommisjonen en klage. Kommisjonens klage om at en kommisjonsregel er blitt brutt, blir deretter forfulgt av Kommisjonen og avgjort av Kommisjonen. Denne kommisjonsavgjørelsen kan enten finne sted for den fullstendige Kommisjonen eller for en semi-autonom kommisjonsforvaltningsrettsdommer. Hvis Kommisjonen velger å avgjøre for en forvaltningsrettsdommer snarere enn for Kommisjonen og avgjørelsen er negativ for Kommisjonen, kan Kommisjonen anke til Kommisjonen. Hvis Kommisjonen til slutt finner et brudd, da, og først da, kan den berørte private part anke til en Artikkel III-domstol. Men byråavgjørelsen, selv for den bona fide Artikkel III-domstolen, besitter en svært sterk presumsjon av korrekthet i spørsmål om både fakta og jus.

Dette er sannsynligvis den mest oppsiktsvekkende måten den administrative staten avviker fra grunnloven, og det hever typisk ikke engang øyenbryn. Post-New Deal Høyesterett har aldri seriøst stilt spørsmål ved konstitusjonaliteten av denne kombinasjonen av funksjoner i byråer. Heller ikke, så vidt jeg vet, la president Reagan eller president Bush noen gang ned veto mot eller motsatte seg lovgivning på dette grunnlag.

II. Hva må gjøres?

Den faktiske strukturen og driften av den nasjonale regjeringen i dag har praktisk talt ingenting å gjøre med grunnloven. Det er ingen rimelig utsikt til at denne omstendigheten vil forbedre seg vesentlig i overskuelig fremtid. Hvis man ikke er forberedt (som jeg er) på å holde fast ved grunnloven selv om himmelen faller, hva er man da antatt å gjøre med den kunnskapen?

Ett alternativ er selvfølgelig å argumentere direkte for at grunnloven, riktig tolket i samsvar med dens opprinnelige offentlige mening, faktisk er fleksibel nok til å romme den moderne administrative staten. Men selv om noen av påstandene jeg fremsetter i Del I med hensyn til Artikkel II og III til slutt kan vise seg å være gale på noen viktige punkter, er de mest grunnleggende konstitusjonelle problemene med moderne administrativ styring – ubegrensede føderale fullmakter, utstrakte delegeringer av lovgivningsmyndighet, og kombinasjonen av funksjoner i forvaltere – ikke engang i nærheten av å være tvilsomme saker. Handelsklausulen gir ikke Kongressen jurisdiksjon over all menneskelig aktivitet, og feieklausulen gir ikke Kongressen carte blanche til å strukturere regjeringen slik den ønsker.

Et annet alternativ er å insistere på at den administrative staten kan forenes med grunnloven hvis vi bare forkaster metodologien med opprinnelig offentlig mening. Jeg kan ikke her gå inn i en diskusjon av tolkningsteori, men for de av oss som tror at “en klype salt” refererer til en identifiserbar, virkelig-verden mengde salt, er originalistisk interpretivisme ikke ganske enkelt én tolkningsmetode blant mange – det er den eneste metoden som er egnet til å oppdage den faktiske meningen av den relevante teksten.

Et tredje alternativ, forfulgt utførlig av Bruce Ackerman, er å argumentere for at grunnloven har blitt gyldig endret, gjennom andre midler enn den formelle Artikkel V-prosessen, på en måte som konstitusjonaliserer den administrative staten. Ackerman hevder at ratifikasjonene av den opprinnelige grunnloven og rekonstruksjonstilleggene var bevisst “ulovlige” under da-gjeldende formelle normer for ratifikasjon av grunnleggende lov. New Deal, hevder han, reflekterte en tilsvarende selvbevisst forkastelse av de formelle mekanismene for konstitusjonell endring.

Det gjenstår et alternativ: å anerkjenne åpent og ærlig, slik noen av arkitektene bak New Deal gjorde, at man ikke kan ha troskap både til den administrative staten og til grunnloven. Hvis man imidlertid deretter følger New Deal-arkitektene videre i å velge den administrative staten fremfor grunnloven, må man også anerkjenne at all konstitusjonell diskurs dermed blir problematisk. Grunnloven var et nøye integrert dokument, som ikke inneholder noen utskillelighetsklausul. Det gir ingen mening å gruble over den korrekte anvendelsen av for eksempel utnevnelsesklausulen, unntaksklausulen, eller til og med det første tillegget når prinsipper så grunnleggende for grunnloven som oppregne fullmakter og ikke-delegering ikke lenger anses som del av tolkningsordenen. Det som er igjen av grunnloven etter utskjæring av dens strukturelle bestemmelser, hvor interessant det enn måtte være som et spørsmål om normativ politisk teori, er ganske enkelt ikke grunnloven.

Moderne forkjempere for den administrative staten ser imidlertid ut til å være motvillige mot å forlate det beskyttende språket av konstitusjonalisme. Men taktiske hensyn til side, det er slett ikke klart hvorfor dette er slik. Kanskje i stedet for å anta at merkelappen “grunnlovsstridig” bør ha normativ vekt, kan de konstitusjonelle problemene med den administrative staten lede oss til å spørre om den bør ha noen vekt i det hele tatt – hos dommere eller noen andre. Tross alt er grunnlovens moralske relevans knapt selvinnlysende.

Og på det punktet må den ydmyke juristen påberope seg inkompetanse. Spørsmål om grunnlovens normative betydning, som med alle spørsmål om hvordan mennesker bør oppføre seg, er distinkt innenfor domeneet til moralteori. En rettsvitenskapsmann kan fortelle oss, som et faktum, at man må velge mellom grunnloven og den administrative staten. Han eller hun kan fortelle oss at arkitektene bak New Deal valgte den administrative staten og at det valget har blitt akseptert av alle regjeringsinstitusjoner og av velgerne. Men bare de beste av moralfilosofene kan fortelle oss hvilket valg som er riktig.

Kilder:

Opprinnelig publisert i Harvard Law Review, Vol. 107, s. 1231-1254 (1994)
Oversatt av Lars Ihler ved hjelp av moderne AI-verktøy